השופט ע' פוגלמן:
העותרים הורשעו בבית משפט צבאי באזור ודינם נגזר. בגדר עתירתם מבקשים הם - בין היתר - להורות על שפיטתם מחדש ו"כי הכרעת דינם וגזר דינם יהיו כנהוג בבתי המשפט בישראל". טרונייתם של העותרים מכוונת בעיקרה למדיניות הענישה של בתי המשפט הצבאיים ולהבדל בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל, שבאה לידי ביטוי בענישה מחמירה שהושתה עליהם בהשוואה לאחר שהיה מעורב בפרשה נושא ההליכים הפליליים, והועמד לדין בישראל. נעמוד בתמצית על העובדות הצריכות לעניינה של העתירה.
רקע עובדתי וטענות הצדדים
1. הפרשה הנדונה נסבה על ניסיון פיגוע בבית קפה "קפית" ברחוב עמק רפאים בירושלים. ביום 7.3.02 נכנס מחבל מתאבד בשם נדאל משעל (להלן: משעל) לבית הקפה, כשעל גופו מטען חבלה במשקל של 20-15 ק"ג, הכולל מסמרים וחפצי ברזל אחרים להגברת הקטל. בבית הקפה נכחו באותה עת כ-60 סועדים וכ-12 אנשי צוות. משעל ניסה להפעיל את מטען החבלה, אולם כתוצאה מניתוק אחד הכבלים במנגנון ההפעלה לא התפוצץ המטען, ומשעל נעצר במקום. במהלך חודש מאי 2002 נעצרו שלושה חשודים נוספים במעורבות בניסיון הפיגוע - דראר חרוב (להלן: חרוב), וכן העותרים.
2. משעל, תושב ירושלים, הועמד לדין בבית המשפט המחוזי בירושלים (תפ"ח 5021/02). הוא הורשע על פי הודאתו בעבירות של חברות בארגון טרור, נשיאת נשק שלא כדין וניסיון לרצח ונגזרו עליו עשרים ושתיים שנות מאסר בפועל. כאן המקום לציין כי בהתאם להנחיות פרקליטת המדינה, משעל הועמד לדין בתחומי מדינת ישראל, בהיותו במעמד של תושב קבע בישראל, המתגורר בה בפועל. המשיבים מוסיפים כי לפי הנחיות אלה, במקרה בו אזרח או תושב המדינה מואשם בביצוע עבירות בטחוניות, שבביצוען השתתפו גם תושבי האזור, ניתן לשקול העמדתו לדין לפני בית המשפט הצבאי באזור ביחד עם שותפיו, בשל הצורך לנהל את ההליך יחדיו. בעת מעצרו של משעל והגשת כתב האישום נגדו, טרם נעצרו יתר חברי החוליה אליה השתייך. לפיכך הוגש כתב האישום לבית המשפט המחוזי בירושלים, בעוד שהאחרים, תושבי האזור, הובאו לדין בבית משפט צבאי באזור.
חרוב הורשע על פי הודאתו בבית המשפט הצבאי ביהודה בעבירות של חברות בהתאחדות בלתי מותרת וניסיון לגרימת מוות בכוונה. בית המשפט הצבאי גזר עליו, בדעת רוב, עונש מאסר עולם. בית המשפט הצבאי לערעורים דחה ערעור שהגיש חרוב על גזר הדין. חרוב הגיש עתירה לבית משפט זה, במסגרתה תקף את גזר הדין מטעמים של סטייה מעקרון אחידות הענישה. עתירתו, שהחזיקה טעמים דומים לאלה המועלים בעתירה זו, נדחתה ביום 24.5.07 (בג"צ 10416/05 - להלן: עניין חרוב). לכך נשוב בהמשך הדברים.
העותר 1 (להלן: דוייב) הורשע בבית המשפט הצבאי ביהודה בעבירות של חברות ופעילות בהתאגדות בלתי מותרת וניסיון לגרימת מוות בכוונה, וזאת בגין חלקו בשילוח מחבל מתאבד לביצוע פיגוע ההתאבדות האמור. דוייב גייס שני חברים לחוליה צבאית והורה להם לתור אחר מקומות מתאימים לביצוע פיגוע התאבדות. כחודש לאחר מכן, בהוראת חרוב, הציע לשניים לבצע פיגוע התאבדות. אחד מהם נעתר להצעתו אך בהמשך חזר בו, ותחתיו גייס דוייב את משעל לצורך ביצוע הפיגוע. ביום 7.3.02 הגיע דוייב עם משעל לדירה ששכר חרוב בבית-לחם, שם צילם חרוב את משעל. לאחר מכן, סיכמו דוייב, חרוב ומשעל כי הפיגוע יבוצע באחד מבתי הקפה בשכונת קטמון הישנה בירושלים. חרוב מסר למשעל את מטען החבלה, ומסר לדוייב סכום כסף של 200 ש"ח עבור הוצאות נסיעתו של משעל לירושלים. דוייב ליווה את משעל לתחנת מוניות בבית-לחם, שם הזמינו מונית פרטית עבור משעל, אשר יצא בדרכו לביצוע הפיגוע. בית המשפט הצבאי גזר על דוייב (בדעת רוב) שלושים וחמש שנות מאסר בפועל. דוייב הגיש לבית המשפט הצבאי לערעורים ערעור על חומרת העונש. התביעה הצבאית הגישה, מצידה, ערעור על קולת העונש. בית המשפט הצבאי לערעורים קיבל את ערעור התביעה הצבאית וגזר על דוייב מאסר עולם (כדעת המיעוט בבית המשפט הצבאי).
העותר 2 (להלן: דיריה) הורשע בבית המשפט הצבאי ביהודה על פי הודאתו בעבירות של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת ובניסיון לגרימת מוות בכוונה, וזאת בגין חלקו בשילוח מחבל מתאבד לביצוע פיגוע ההתאבדות. במסגרת תכנון הפיגוע, פנה חרוב אל דיריה וביקש ממנו כי ישיג חגורת נפץ. דיריה השיב כי תוך שבועיים ישיג מטען חבלה. כחודש וחצי לאחר מכן נפגש דיריה עם חרוב, מסר לו כסף והורה לו לשכור דירה בבית לחם, בה יכין את המחבל המתאבד למשימתו. לאחר כיומיים שכר חרוב דירה והודיע על כך לדיריה. למחרת היום הביא דיריה לדירה השכורה בבית לחם מטען חבלה ואימן את חרוב כיצד להפעיל אותו, במטרה שזה יאמן בתורו את המחבל המתאבד. בעקבות הרשעתו בדין נדון דיריה על ידי בית המשפט הצבאי (בדעת רוב) לעונש של עשרים וחמש שנות מאסר בפועל. בדומה לדוייב, גם דיריה הגיש לבית המשפט הצבאי לערעורים ערעור על חומרת העונש, בעוד שהתביעה הצבאית הגישה ערעור על קולת העונש. גם במקרה זה קיבל בית המשפט הצבאי לערעורים את ערעור התביעה הצבאית וגזר על דיריה מאסר עולם (כדעת המיעוט בבית המשפט הצבאי).
3. לכך מכוונת, כאמור, העתירה. כפי המובהר לעיל, טרונייתם של העותרים מכוונת בעיקרה למדיניות הענישה של בתי המשפט הצבאיים ולהבדל בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל. לטעמם של העותרים, מתחייבת אחידות בענישה לא רק בין נאשם העומד לדין עם שותפיו, אלא גם בין נאשם העומד לדין לפני בית משפט צבאי באזור לנאשם בעבירה דומה העומד לדין בבית משפט בישראל, בין אם הוא פלשתיני, בין אם הוא יהודי. לשיטתם, מתחייב הדבר מעקרון השוויון; מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ומאמנות בינלאומיות המחייבות את מדינת ישראל. לטענתם, קיים פער בלתי מוצדק בין רמת הענישה בעניינם לבין זו הנהוגה בעבירות דומות בבתי המשפט בישראל. באופן קונקרטי, קיים - להשקפתם - פער בלתי מוצדק בין העונש שהוטל על העותרים לבין זה שהוטל על משעל: בעוד שעליהם הוטלו עונשי מאסר עולם, הוטל על זה האחרון עונש מאסר של עשרים ושתיים שנה, למרות שהוא שניסה לבצע את הפיגוע בפועל. כן מלינים העותרים על סעיפי העבירה בהם הורשעו - נטען כי היה מקום להרשיע את דוייב בקשר לביצוע פיגוע התאבדות, ולא בניסיון לגרימת מוות בכוונה; ואת דיריה בעבירה של סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה, ולא בעבירת הניסיון עצמה.
לעמדת המדינה, דין העתירה להידחות על הסף, על יסוד ההלכה הפסוקה לפיה אין בית משפט זה יושב כערכאת ערעור על החלטות בית המשפט הצבאים לערעורים בעניינים פלילים. לגופם של דברים, נטען כי אין עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטות בית המשפט הצבאי לערעורים בעניינם של העותרים. נטען כי מדובר בפסקי דין מבוססים היטב, שלא נפל בהם כל פגם. המדינה טוענת כי אין חובה שתהיה זיקה מלאה במדיניות הענישה בין בתי המשפט בישראל לבין בתי המשפט הצבאיים הפועלים באזור; זאת הן בשל המקור הנורמטיבי השונה המבסס את סמכויות בתי המשפט; הן בשל השוני המהותי - בתי המשפט בישראל דנים בעיקר בענייניהם של אזרחי ישראל אשר עברו עבירות על חוקי המדינה, ואילו בתי המשפט הצבאיים דנים, בין היתר, בעבירות טרור שבוצעו על ידי תושבי האזור. נטען כי גם לגופם של דברים, וכפי שציינו בתי המשפט הצבאיים, יש מקום להבחנה בין העונש שהוטל על משעל, לבין זה שהוטל על העותרים, שכן לפי ההלכה שיצאה לפני בית המשפט הצבאי לערעורים, "לא רק שדינו של המשלח אינו צריך להיות קל מזה של המחבל הנכון לבצע את פיגוע ההתאבדות, אלא שעליו להיות אף חמור ממנו". עוד טוענת המדינה כי פסק הדין בעניין חרוב הכריע בטענות המועלות בעתירה דנן, ומן הטעם הזה, כשלעצמו, דינה להידחות.
דיון והכרעה
4. העותרים טוענים באופן כללי נגד מדיניות הענישה בבתי המשפט הצבאיים באזור, בהשוואה לזו הנוהגת בבתי המשפט בישראל, ובאופן קונקרטי מתייחסים לפער בין העונש שהושת עליהם - מאסר עולם, לבין זה שהוטל על משעל, אשר הוחלט להעמידו לדין בישראל, ונגזר עליו עונש מאסר של עשרים ושתיים שנה לריצוי בפועל. כפי שכבר הוזכר, הטענות המועלות על ידי העותרים שלפנינו הועלו גם בעתירה בעניין חרוב, אחד מן השותפים לניסיון הפיגוע. דיוננו יפסע אפוא בתלם שהותווה באותו מקרה.
5. הלכה היא, כי בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים. התערבותו של בית משפט זה בפסקי הדין האמורים מוגבלת למקרים של פגמים ממשיים של חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, סטייה מהוראות חוק, או מקרים חריגים אחרים המצדיקים הענקת סעד מן הצדק (ראו עניין חרוב, פסקה 6, והאסמכתאות שם). על רקע תשתית משפטית זו, נבחן את המקרה שלפנינו.
6. עמדנו על הסיבות שהביאו להחלטה להעמיד את משעל לדין בישראל. כפי שהוסבר, החלטה זו התקבלה בהתאם להנחיות פרקליטת המדינה, נוכח היותו של משעל תושב ישראל, ומכיוון שבמועד בו הועמד לדין טרם אותרו שאר חברי החוליה. החלטה זו - אשר לא הועמדה לביקורת שיפוטית של בית משפט זה - הינה החלטה המצויה במתחם הסבירות. להבדיל מכך, כאמור, העותרים וחרוב הועמדו לדין לפני בית משפט צבאי באזור, בשל היותם תושבי האזור.
בעניין חרוב התייחס בית משפט זה להבדלים ברמת הענישה שבין בתי המשפט בישראל לבתי המשפט הצבאיים, וכך נפסק (השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיאה ד' ביניש והשופטת מ' נאור):
"ההבדלים בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל מקורם בשוני שבין הדינים הרלוונטיים החלים בישראל לעומת הדינים החלים באזור ועל כן כבר נפסק כי ככלל עתירות הנוגעות לסוגיה זו אינן באות בגדר המקרים החריגים המצדיקים את התערבותנו, כל עוד פועלים בתי המשפט הצבאיים במסגרת הדין. כך קבע בית משפט זה לא מכבר בעניין מסאלמה [בג"צ 1073/06מסאלמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש (לא פורסם, 26.3.06) - ע' פ'], באומרו: 'גם לטענה בדבר הצורך בהשוואה בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל אין מקום להיעתר ככלל. עניין זה עומד כמובן בבסיס ההבדלים שבין העונשים הקבועים בחוק הישראלי לבין העונשים בתחיקת הבטחון השוררת באיזור, והוא נובע מן התמודדות עם הנסיבות באיזור. בתי המשפט באיזור רשאים, כמובן, לשוות לנגד עיניהם את הנעשה בישראל בעניינים אלה, אך הדין שהם פועלים לפיו הוא הדין באיזור, ואם פעלו בגדרו אין מקום ככלל להתערבות בכך'" (עניין חרוב, פסקה 6).
דברים אלה יפים גם לכאן, ולפיכך, אין לנו להיעתר לטענה הכוללנית בדבר קיומה של הפליה, הנסמכת על ההבדלים ברמת הענישה בין בתי המשפט הצבאיים באזור לבין בתי המשפט בישראל. גם בהתייחס לעונשים שהוטלו על העותרים עצמם, לא הונחה עילה להתערבותנו. בית המשפט הצבאי לערעורים היה ער לפער בין העונש שהוטל על העותרים, לבין זה שהוטל על משעל. בית המשפט הצבאי לערעורים ציין כי עקרון אחידות הענישה הינו אחד השיקולים אותם על בית המשפט לשקול, ובצידו ניצב, בין היתר, האינטרס הציבורי במיגור התופעה החמורה של פיגועי התאבדות, המחייב מיצוי הדין עם העותרים. עוד ציין בית המשפט הצבאי לערעורים, בפסק הדין בעניינו של דיריה, כי "כבר קבענו לא אחת כי עונשו של המתאבד אינו בהכרח דומה למשלחו עליו יש להטיל עונש חמור יותר". מטעמים אלה נדחו ערעוריהם של העותרים אשר סברו כי עיקרון אחידות הענישה מחייב הקלה בעונשם, והתקבל ערעורה של התביעה הצבאית ועונשם של העותרים הוחמר לעונש של מאסר עולם. כפי המצוין לעיל, טענה דומה הועלתה בעניין חרוב ונדחתה, וכך נקבע :
"בית המשפט הצבאי לערעורים הכיר בחשיבותו ובמעמדו המיוחד של עיקרון אחידות הענישה, אך סבר כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שיקולי ההרתעה והגמול וכן הצורך בשמירה על ביטחון הציבור מכריעים את הכף ומצדיקים את השוני בענישה. החלטה זו סבירה וראויה היא ולא מצאנו בה פגם כלשהו מסוג הפגמים המצדיקים התערבות" (עניין חרוב, פסקה 7).
דברים אלה נכונים גם לכאן. לא מצאנו עילה לסטות מהכרעתו של בית משפט זה שניתנה אך לאחרונה (ביום 24.5.07). לא מצאנו - על יסוד הטעמים שצוינו שם - כי הונחה עילה להתערבותנו בנסיבות מקרה זה, הזהות במהותן לאלה שעמדו לדיון בעניין חרוב.